何谓“不抵触”?

田成有

“不抵触”是地方立法必须遵守的一项基本原则,也是依法立法的前提

如何理解不抵触”,在理论上、实践中都有争议。第一种观点认为,不抵触是指不得做出与上位法的立法目的、基本精神、原则相抵触的规定第二种观点认为,不抵触是指除了不得与上位法的基本原则和精神抵触的规定外,还不得与上位法的具体规范抵触。与上位法的具体条文相冲突、相违背是直接抵触;与上位法的基本原则和精神相冲突、相违背是间接抵触第三种认为除了不得与上位法的立法目的、基本精神、原则相抵触,不得与上位法的明文规定相抵触外,还不得做出应当由上位法规定的事项。第四种观点认为,不抵触除包含上述三层意思外,还包括不得钻上位法的空子。不得在上位法规定的范围外做规定,抵销法律或者行政法规的规定搞所谓上有政策,下有对策

实践中,已经出现了一些需要注意的情形有的机械地理解“不冲突”,凡是有上位法规定的一律不能动,既不能增加也不能删减,从而导致地方立法中“小法”抄“大法”,地方立法成了上位法的“克隆”版,没有任何地方特色可言导致地方立法丧失活力”,变成“附庸”“摆设”而有的是不理解抵触的底线要求,打着“地方实际需要”的旗子,完全超越上位法的规定,随意突破和变通立法权限。

 地方立法由于面对的上位法层级较多经验不够,能力不足,特别是不同部门、行业、群体都力图通过参与影响立法决策,极力为自己争取权利和利益利益博弈的复杂多变,极易导致立法抵触。法规之间相互抵触,影响立法质量影响了法规的实施,影响法律体系的统一性造成立法资源浪费和法规权威的贬损。

因为对何谓“不抵触”认识不清,因为没有明确的抵触判定标准,地方立法实践中,已经出现了避免立法抵触”和“突出地方特色”之间的对立较量,如果“过于小心”,只管“抄袭复制”,当然不会导致抵触但却没有特色,而如果过分突出特色又面临“抵触”的危险,担忧合法性审查而不被通过,甚至问责

从立法本意看,不抵触不是要把地方立法的内容完全限制在上位法既有内容范围内如果是这样,那么地方立法就只能照抄照搬上位法的规定成了二次立法”,这样不仅降低中央立法的权威,还可能扼杀地方立法的生命力,不利于中国特色的法律体系的建立。

如何认识和理解不抵触“?如何做到既维护国家法制的统一,又不至于使地方立法成为仅仅是对宪法、法律或行政法规进行转抄、模仿

根据宪法第一百条、立法法第六十三条规定的不同宪法、法律、行政法规相抵触,是指不得与宪法、法律、行政法规相冲突、相违背简单说,不抵触就是不矛盾不冲突不违背

根据全国人大常委会法工委的解释,抵触是指(1)上位法有明确规定,与上位法的规定相反的;(2)虽然不是与上位法的规定相反,但旨在抵消上位法的规定的,即搞“上有政策下有对策的”;(3)上位法没有明确规定,与上位法的立法目的和立法精神相反的;(4)违反了《立法法》关于立法权限的规定,越权立法的;(5)下位法超出上位法规定的处罚的种类和幅度的。

根据2004年最高人民法院发布的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》规定,下位法与上位法相抵触包括10种情形:(1)下位法缩小上位法规定的权利主体范围,或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围;(2)下位法限制或者剥夺上位法规定的权利,或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利范围;(3)下位法扩大行政主体或其职权范围;(4)下位法延长上位法规定的履行法定职责期限;(4)下位法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体范围、性质或者条件;(5)下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件;(6)下位法扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围;(7)下位法改变上位法已规定的违法行为的性质;(8)下位法超出上位法规定的强制措施的适用范围、种类和方式,以及增设或者限缩其适用条件;(9)法规、规章或者其他规范文件设定不符合行政许可法规定的行政许可,或者增设违反上位法的行政许可条件;(10)其他相抵触的情形。

 进一步说,避免法规之间的“抵触”,需把握以下几点。

(一)严守立法权限依据法定职权进行立法,准确把握中央专属立法权事项的具体范围严格以授权法为依据和界限不得超越立法所限定的内容、范围对于国家专属立法权范围内的事项地方立法不能涉及,不仅要严守自己的职权范围,更应考虑自己的职权和立法与高层次法律规范的衔接不能随意增加或者减少上位法规定的权利、义务以及随意修改其他上位法确定的范围,更根据立法者主观判断,随意进行”“变通”,随意歪曲上位法的确切含义超出授权法范围作扩大解释或者补充规定。

具体言之,节约有限的立法资源,聚焦所要解决的实际问题,集中力量出台一些社会迫切需要的立法多开展“小切口”立法,把国家立法层面不容易解决的问题通过立法进行规范。

(二)明确不抵触的判断标准在判定下位法是否构成立法抵触时,传统的判断方式是先查看上位法的基本原则和具体规定,再结合下位法的具体情况进行分析但随着地方立法主体的不断扩大和地方立法权限的增加,很多时候无法科学判断是否构成立法抵触。特别是由于有些上位法制定的时间较早在实施中遇到一些新情况,为了解决实际问题,下位法是否可以增设违法情节?是否可以设置更为严格的标准?是否可以增设行政处罚?必须要有一个的标准和要求,如果这样做,是否构成抵触”,事实上已经有很多地方进行了这样的“突破”。如《上海市道路交通管理条例》第69条第一款规定了“处五十元以上二百元以下罚款”,超过了《道路交通安全法》第89条“处五元以上五十元以下罚款”的罚款幅度。又比如,《道路交通安全法》第89条规定,“非机动车驾驶人拒绝接受罚款处罚的,可以扣留其非机动车”。但是,《上海市道路交通管理条例》第81条增加了扣留车辆和通行工具的情形。再如,《杭州市道路交通安全管理条例》在道路交通安全法有关规定之外,增设了扣留非机动车并托运回原籍的行政强制手段,等等。

统一的判定标准,不仅可以实现法律位阶较低的地方立法抵触发生的概率最小化,也可以最大限度地提高地方立法的质量为此,迫切需要建立一套符合中国国情和立法统一原则的“地方立法抵触”的构成要件和判断标准,以便更清晰的分析和辨别何种情况才构成立法抵触,以解决地方立法中相抵触和有特色之间的矛盾,应对立法盲目冲动和疲于应付的困境,以及应对立法要求不断提高和立法资源相对有限的现实。

试图以列举的方式明确立法抵触是不实际的,操作起来较为困难,如何判断立法是否构成抵触,需注意以下几点。

(一)形式要件。

1、规范冲突。法律规范主要包括“+行为模式+法律后果”,在立法过程中,下位法如果在法规构成要件上与上位法相冲突,则可认定为立法抵触。

  2、原则冲突。上位法的立法原则和精神,是下位法立法中不可逾越的底线。如果下位法违反了上位法的立法原则和精神,则构成抵触

(二)实质要件。

  1、实施冲突。下位法的规定影响到了法规的可操作性,影响到了上位法的实施或影响了自身的实施导致法规无法适用,无所适从。

2、范围冲突。超越范围的地方立法应当被认定为立法抵触,特别表现在立法对行政许可、行政处罚和行政强制的设置上下位法对上位法规定的权利、义务或者管理职权、职责,以及相应的权利和义务主体进行了增加、替换和减少。对于中央立法中的义务性规范,地方性法规不得设定比这个义务性规范标准更低的规范,即减损义务增加权利的规范。对于中央立法中的权利性规范而言,不得设定减损权利的规范。如,行政处罚法规定,下位法只能在上位法规定的行为、种类和范围内设立处罚,《行政许可法规定,地方立法不得设立应当由国家统一确定的许可,立法不得成为地方利益的保护伞。《行政强制法》则更加严格,上位法未设定强制的情况下位法不得设定缩小立法处罚的范围,构成立法抵触。

(三)严格立法程序
  在立法规划过程中,凡是与宪法和法律相违背的法律规范,无论实践中多么需要,都不允许出台。除非必须制定实施办法加以具体落实,否则应尽量排除在立法规划范围之外,避免重复、交叉乃至抵触、矛盾的情形产生。如发现现有法规和上位法存在矛盾抵触情形,要有针对性的进行修改和废止。

加强备案审查明确立法责任主体和责任内容备案主体多元化、备案范围不明确、备案程序不明确、备案与审查混淆、备案审查与司法审查衔接不足是导致立法抵触难以被发现的重要原因。必须健全规范性文件备案监督制度,做到有件必备、有备必审、有错必纠,通过积极推进备案审查信息化建设,实现“备案”与“审查”在制度设计上的分离与区别对待。

为避免立法不统一现象的产生和减少立法协调的难度,应建立立法听证制度,利用听证的公开公正、公众参与、多方陈述、质证论证等方法,力争将矛盾或者抵触消除在立法过程中。

加强立法后评估等后续工作推动地方立法的修改、解释、清理、废除的良性互动和上位法的统一。

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